文/遊雲庭

　　近日，中國(guó)互聯網巨頭企業貼身肉搏式的競争又起(qǐ)波瀾，這(zhè)次的主角是騰訊公司，他們先後(hòu)在微信朋友圈停止了支付寶紅包、蝦米網、網易雲音樂的客戶端軟件的應用接口，這(zhè)就(jiù)意味著(zhe)微信用戶無法通過(guò)移動客戶端把支付寶紅包、蝦米和網易雲音樂上的音樂内容發(fā)布到微信朋友圈中。

　　對(duì)于上述封殺事(shì)件，騰訊公司對(duì)外的表态基本是以暗示方式進(jìn)行的：其暗示支付寶紅包在朋友圈分享的行爲是朋友圈惡意營銷，破壞朋友圈體驗，并且封殺支付寶紅包和阿裡(lǐ)巴巴公司沒(méi)有在其平台上接入微信支付有關。而對(duì)于封殺蝦米網、網易雲音樂，則是暗示因爲其存在盜版内容。http://tech.sina.com.cn/i/2015-02-05/doc-ichmifpx7018268.shtml

　　對(duì)此，我在一個法律微信群裡(lǐ)讨論時(shí)提出，騰訊公司的封殺行爲缺乏正當性，他們的聲明就(jiù)是打擊競争對(duì)手的借口。而另一位群友不同意我的觀點，認 爲：“打擊競争對(duì)手”不正是競争的本意嗎？一個企業選擇將(jiāng)自己的軟件接口向(xiàng)誰開(kāi)放，是一件不應受到責難的事(shì)情。即使降低了平台的價值，也是一種(zhǒng)自主的選 擇，自然有市場來調節。這(zhè)位朋友的觀點是有市場經(jīng)濟理論依據的：微信是騰訊的産品，如果騰訊公司要打擊競争對(duì)手，并且願意承受微信用戶體驗下降的損失，這(zhè)當然是騰訊的權利。

　　但我不認同上述觀點：無論從合理性還(hái)是合法性的角度，騰訊的行爲和對(duì)外聲明中的說(shuō)辭都(dōu)是無法接受的。從合理性上說(shuō)：

　　如果你是一名微信、蝦米、網易雲音樂的共同用戶，你想通過(guò)蝦米或者網易雲音樂給微信上的朋友分享一首歌曲，發(fā)現被(bèi)騰訊禁止了，你會(huì)不會(huì)覺得此事(shì)不合理？

　　如果你是一個應用開(kāi)發(fā)者，發(fā)現騰訊爲了保護自己的産品，禁止用戶在微信上分享你的服務，理由是惡意營銷，但騰訊自己一直在微信上做同樣(yàng)的事(shì)情，你會(huì)不會(huì)覺得此事(shì)不合理？

　　你是一個音樂應用的運營者，雖然你花了幾千萬乃至上億元買音樂版權，騰訊聲稱因爲你的曲庫裡(lǐ)有少量比例的未授權歌曲而以盜版爲由在微信裡(lǐ)封殺你，實際 QQ 音樂的盜版歌曲比例跟你差不多甚至比你高，你會(huì)不會(huì)覺得此事(shì)不合理？

　　好(hǎo)吧，聽完上面(miàn)的例子，如果你仍然認爲市場經(jīng)濟是一個物競天擇、優勝劣汰的系統，微信是騰訊的地盤，存在的就(jiù)是合理的，所以騰訊可以在微信上任性，那麼(me)我們再來探讨一下合法性的問題。市場經(jīng)濟是自由競争的經(jīng)濟，但自由也是在法律框架下的，因此，騰訊的自由應當是在不違反法律規定前提條件下的，但騰訊任性的在微信裡(lǐ)屏蔽了支付寶、蝦米、網易雲音樂實際違反了多部法律法規，影響到了數以億記的個人和企業的合法權益。

　　違法一：上億用戶的消費者權益被(bèi)侵害。

　　微信用戶和騰訊什麼(me)關系？服務合同關系。用戶加入微信時(shí)都(dōu)要點擊同意騰訊公司規定的用戶協議才能(néng)注冊賬戶，這(zhè)個用戶協議就(jiù)是服務合同。除了服務 合同，用戶和騰訊的關系還(hái)受《消費者權益保護法》的制約。協議裡(lǐ)基本都(dōu)是騰訊的免責條款，而法律裡(lǐ)多爲保護用戶權益的規定，效力上，法律比協議高。

　　根據《消費者權益保護法》第8、9、16、20 條的規定，用戶作爲消費者，對(duì)騰訊公司享有對(duì)提供服務的查詢權、知情權、自主選擇權、公平交易權。這(zhè)些問題上，騰訊公司的問題很大：

　　其屏蔽支付寶、蝦米、網易雲音樂時(shí)在微信上告知用戶的理由是安全原因，但對(duì)外聲明又說(shuō)是惡意營銷，阿裡(lǐ)不對(duì)等開(kāi)放，音樂軟件有盜版。這(zhè)些前後(hòu)不 一緻的說(shuō)法侵害了消費者的知情權。更關鍵的問題是，它們其實都(dōu)缺乏正當性，騰訊的真實目的是打擊競争對(duì)手，就(jiù)無理的拒絕向(xiàng)消費者提供原有的服務，逼著(zhe)消費 者隻能(néng)用騰訊的服務，這(zhè)個做法給用戶帶來了極大的不便，涉嫌侵犯微信用戶的自主選擇權、公平交易權。

　　根據公開(kāi)的資料顯示，支付寶錢包的用戶數近兩(liǎng)億、蝦米網和網易雲音樂客戶端則各有數千萬的用戶量，而微信的用戶數則超過(guò) 5 億，根據我個人保守估算，微信用戶應該占到上面(miàn)這(zhè)三個應用的 7 成(chéng)以上，因爲騰訊公司的不兼容行爲，至少一億多用戶沒(méi)法使用自己合理合法可以使用的功能(néng)了。

　　違法二：對(duì)被(bèi)屏蔽的軟件構成(chéng)不正當競争。

　　騰訊爲了打擊競争對(duì)手，禁止用戶通過(guò)微信分享競争對(duì)手服務，還(hái)涉嫌違反工信部《互聯網信息服務市場秩序監督管理暫行辦法》中的多項規定。

　　該辦法第六條，互聯網信息服務提供者在市場活動中不得有下列不正當競争行爲：

　　(二)無正當理由，擅自對(duì)其他經(jīng)營者提供的合法産品或服務實施不兼容；因非人爲因素與已有的其他經(jīng)營者提供的合法産品或服務不兼容時(shí)，未主動向(xiàng)用戶進(jìn)行客觀提示，或欺騙、誘導用戶做出選擇；

　　(三)幹擾用戶終端上其他經(jīng)營者提供的合法産品或服務的運行，或者修改其他經(jīng)營者提供的合法産品或服務的内容，或者攔截其他經(jīng)營者提供的合法産品或服務的信息；

　　帖出來的兩(liǎng)項，第二項騰訊是累犯，這(zhè)條就(jiù)是工信部爲了其當年在 3Q 大戰中不兼容 360 軟件的行爲而度身定做的，但這(zhè)次又涉嫌違反了。第三項的規定從文義看也違反，關鍵是，騰訊的行爲沒(méi)有正當性，其理由都(dōu)是牽強、前後(hòu)矛盾的。

　　第八條互聯網信息服務提供者應遵守《電信服務規範》的有關規定，不得有下列侵犯用戶合法權益的行爲：

　　(一)無正當理由，單方面(miàn)拒絕、拖延或中止向(xiàng)用戶提供服務；

　　(二)以任何方式限定用戶使用其指定業務或者限制用戶選擇其他經(jīng)營者依法提供的産品和服務；

　　(三)利用虛假信息欺騙誤導用戶接受其提供的不公平服務條款或選擇其提供的特定業務；

　　(四)其他侵犯用戶知情權、選擇權的行爲。

　　個人認爲第八條的全部 4 項規定騰訊都(dōu)涉嫌違反。

　　違法三：屏蔽競争對(duì)手軟件涉嫌壟斷，濫用市場支配地位。

　　根據《反壟斷法》規定，一個經(jīng)營者在相關市場的市場份額達到二分之一的，可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位。具有市場支配地位的經(jīng)營者不得沒(méi)有正當理由，拒絕與交易相對(duì)人進(jìn)行交易；不得沒(méi)有正當理由搭售商品，或者在交易時(shí)附加其他不合理的交易條件。

　　如果騰訊在移動社交領域被(bèi)認定市場占有率超過(guò) 50%，其屏蔽行爲就(jiù)涉嫌違反《反壟斷法》規定，用微信這(zhè)個社交軟件屏蔽競争對(duì)手的服務根本上還(hái)是爲了扶植微信支付、QQ 音樂等自有産品，這(zhè)是典型的濫用市場支配地位的行爲。

　　但騰訊微信軟件在社交軟件市場的占有率有多高，是個有争議的問題，我們的法院在認定此問題時(shí)往往會(huì)給設立原告很高的舉證門檻，《反壟斷法》生效 前兩(liǎng)年法院受理的濫用市場支配地位案幾乎無一例外的以市場占有率證據不足爲由駁回了原告的訴訟請求。而發(fā)改委在認定市場支配地位時(shí)又相當的開(kāi)放，幾乎任何 大企業都(dōu)可以認定爲在某個細分市場上占有率超過(guò) 50%。

　　因此，如果此事(shì)訴訟解決的，技術上認定騰訊違反《反壟斷法》的難度較高，但如果是工商行政總局對(duì)騰訊進(jìn)行反壟斷調查并進(jìn)行處罰的，個人估計認定其具有市場支配地位是闆上釘釘的。你認爲這(zhè)矛盾嗎？是的，确實矛盾，但這(zhè)就(jiù)是目前中國(guó)《反壟斷法》的法律适用現狀。

　　對(duì)于如此之多的違法，微信用戶能(néng)做什麼(me)？

　　此次微信屏蔽事(shì)件，本質上是巨頭間的火并，騰訊、阿裡(lǐ)、網易都(dōu)是體量巨大的上市公司，對(duì)于類似的損害消費者權益時(shí)間，他們中不少都(dōu)有不光彩的曆 史，比如阿裡(lǐ)早期禁止蝦米客戶端的用戶在微信分享音樂，至今仍禁止淘寶用戶在微信分享淘寶的鏈接，網易則拒絕用戶在視頻網站直播網易遊戲的視頻，直接封殺 分享用戶的賬戶。巨頭如何競争用戶可以看戲，但如果因爲他們的競争用戶的利益受損了，用戶就(jiù)應當拿起(qǐ)法律武器保護自己的權益，下面(miàn)以介紹幾條途徑：

　　一、《消費者權益保護法》下的維權途徑。

　　《消費者權益保護法》第三十九條規定：消費者和經(jīng)營者發(fā)生消費者權益争議的，可以通過(guò)下列途徑解決：與經(jīng)營者協商和解、請求消費者協會(huì)或者依法 成(chéng)立的其他調解組織調解、向(xiàng)有關行政部門投訴。因此，微信用戶可以向(xiàng)消保委投訴騰訊，也可以向(xiàng)國(guó)家工商總局或者騰訊公司所在地工商局投訴騰訊公司侵害消費 者的知情權、自主選擇權、公平交易權。

　　二、《反不正當競争法》下的維權途徑。

　　《互聯網信息服務市場秩序監督管理暫行辦法》規定：用戶與互聯網信息服務提供商之間發(fā)生服務争議時(shí)，用戶可向(xiàng)全國(guó)電信用戶申訴受理中心和省、自治區、直轄市電信用戶申訴受理機構提出申訴，申訴受理機構依法按照《電信用戶申訴處理暫行辦法》處理。

　　《電信用戶申訴處理暫行辦法》則規定，用戶先向(xiàng)電信業務經(jīng)營者(也就(jiù)是騰訊公司，其爲增值電信業務經(jīng)營者)投訴，電信業務經(jīng)營者應當認真受理用 戶的投訴，并在接到用戶投訴之日起(qǐ) 15 個工作日内答複用戶。用戶對(duì)電信業務經(jīng)營者的處理結果不滿意或者電信業務經(jīng)營者在接到投訴後(hòu) 15 個工作日内未答複的，可以向(xiàng)申訴受理機構提出申訴。申訴人應當向(xiàng)被(bèi)申訴人所在省，自治區、直轄市的申訴受理機構提出申訴。被(bèi)申訴人所在省、自治區、直轄市 沒(méi)有設立申訴受理機構的，申訴人可以向(xiàng)全國(guó)電信用戶申訴受理中心提出申訴。

　　三、《反壟斷法》下的維權途徑。

　　《反壟斷法》第三十八條規定：反壟斷執法機構依法對(duì)涉嫌壟斷行爲進(jìn)行調查。對(duì)涉嫌壟斷行爲，任何單位和個人有權向(xiàng)反壟斷執法機構舉報。反壟斷執 法機構應當爲舉報人保密。舉報采用書面(miàn)形式并提供相關事(shì)實和證據的，反壟斷執法機構應當進(jìn)行必要的調查。本案涉及的壟斷行爲其管轄權限應該在工商總局，因 此，用戶也可以向(xiàng)國(guó)家工商總局舉報騰訊公司濫用市場地位損害消費者合法權益的行爲。

　　本文作者：遊雲庭，上海大邦律師事(shì)務所高級合夥人，知識産權律師，電話：8621-52134900，Email: yytbest@gmail.com，本文僅代表作者觀點。更多精彩知識産權法律内容，請訪問：www.legalservice.cn (中文) www.chinaiplawyer.com (英文)。